« L’article 60 de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 a introduit, curieusement dans le code du travail (a priori consacré aux relations salariées) alors qu’il eût été logique qu’elles le soient dans le code du commerce, une série de dispositions relatives aux ‘travailleurs indépendants’ recourant, pour l’exercice de leur activité professionnelle, à une ou plusieurs plateformes de mise en relation.
Le rapport Frouin, remis au Premier ministre en février 2020, évoquait, lui, le statut des ‘travailleurs des plateformes’, alors que les chauffeurs ou les livreurs indépendants ne travaillent pas pour les plateformes, mais en relation avec elles.
Le ministère du Travail a fait préparer par un ancien DRH – éminent spécialiste des relations individuelles et collectives de travail salariées – une ordonnance sur les modalités de représentation des ‘travailleurs des plateformes’ de livraison et de VTC, présentée aux partenaires sociaux vendredi 12 mars 2021.
L’évolution sémantique est significative : il ne s’agit plus de réputer les relations des travailleurs indépendants avec les plateformes, mais d’organiser la représentation des travailleurs des plateformes.
Intégration des livreurs et chauffeurs dans le salariat
Le processus d’intégration légale des livreurs et des chauffeurs de VTC – et donc demain des taxis ou d’autres entrepreneurs indépendants, au seul motif qu’ils recourent au service d’une plateforme pour développer leur clientèle – dans le cadre salarial est donc acté ; l’ordonnance promet d’être son acte initiateur.
Il n’est évidemment pas question de contester le droit des entrepreneurs indépendants à être représentés et à pouvoir participer à une définition collective de certains aspects des relations commerciales qu’ils entretiennent avec leurs clients ou des intermédiaires, et notamment les plateformes.
Le droit à la représentation et à la négociation est reconnu pour tous les travailleurs – quel que soit leur statut – tant par la convention OIT 87 que par le paragraphe 5 du Préambule de la Constitution française.
Il est à ce titre particulièrement regrettable que le Conseil constitutionnel ait limité la portée des dispositions de la loi de 2016 sur les chartes en décidant qu’elle ne pouvait pas protéger les parties prenantes du risque de requalification de la relation entrepreneuriale en une relation salariée (Décision 2019-794 DC du 29 décembre 2019).
Dérive de l’entrepreneuriat vers le salariat
En revanche, est éminemment contestable au plan juridique et professionnel la volonté de faire obstacle, pour des raisons idéologiques, au développement de l’entrepreneuriat indépendant ; on comprend bien que, dans une société qui place au-dessus de l’initiative le principe de précaution et qui prétend interdire le risque, avec pour conséquence la disparition de la France de nombre de radars de développement économique voire sanitaire, l’entrepreneur – c’est-à-dire celui qui accepte le risque économique – est suspect. Mais conscient que l’interdiction du risque est le principal risque encouru, le législateur – surtout lorsque, agissant par ordonnance, il s’agit du gouvernement – et les acteurs économiques et sociaux devraient tous s’élever contre la dérive de l’entrepreneuriat vers le salariat ; or, si l’on en juge par le projet d’ordonnance présenté le 12 mars 2021, on devrait assister à une accélération de la salarisation des entrepreneurs indépendants.
En premier lieu, il serait prévu l’organisation d’une élection nationale pour élire les représentants des livreurs et des chauffeurs de VTC. L’analogie est faite par les concepteurs de l’ordonnance avec les élections de représentativité auxquelles sont conviés les salariés des très petites entreprises. Le dispositif électoral, dans sa globalité, et la protection des élus calquée sur celle des représentants des salariés sont une transposition des normes applicables aux élections professionnelles.
Cette analogie revient à ignorer la différence entre le travailleur salarié qui est dans un lien de subordination et le travailleur entrepreneur qui n’est pas dans un lien de subordination (la question n’est pas ici de débattre de la situation de certains entrepreneurs qui, au-delà de l’apparence, pourraient se trouver dans une situation de subordination).
Cette négation de la différence conduit naturellement l’ordonnance à prévoir la participation des ‘syndicats représentatifs’ au processus électoral, ce qui est très curieux. Certes, l’ordonnance semble écarter le monopole des syndicats représentatifs (de qui ?) pour la présentation des candidats, en autorisant d’autres ‘collectifs’ à présenter des candidats – sous réserve de respecter les critères d’indépendance, de transparence financière et de nombre d’adhérents, prévus pour les syndicats de salariés… Mais la seule participation de syndicats dont la représentativité auprès des salariés (et des fonctionnaires) n’est juridiquement pas contestable (si elle peut l’être socialement au regard de la faiblesse du taux de syndicalisation) à des élections dédiées aux entrepreneurs indépendants est plus qu’un symbole. Que les structures syndicales/associatives, y compris celles créées par certaines des confédérations représentatives en direction exclusive des indépendants, soient appelées à participer aux élections, comme les autres ‘collectifs d’indépendants’, ne serait pas choquant ; mais que l’onction de la représentativité chez les salariés confère un privilège à certains candidats aux élections chez les travailleurs indépendants révèle l’objectif à terme de disparition de l’entrepreneuriat indépendant. Dans l’immédiat, ce privilège caractérise une rupture évidente d’égalité entre les ‘collectifs’ d’indépendants et les syndicats représentatifs et matérialiserait, s’il devait être conservé, une discrimination positive au profit desdites organisations représentatives dont on voit mal qu’elle ne serait pas sanctionnée par le Conseil constitutionnel.
Contrat collectif et contrat commercial
En second lieu, si la liste des thèmes ouverts à la négociation ne suscite pas de réserve de fond (condition contractuelle d’exercice de l’activité professionnelle, partage d’informations et dialogue entre plateforme et entrepreneurs, détermination du prix, prévention des risques professionnels, développement des compétences rupture des relations professionnelles, règlement des différends) – il s’agit de la plupart des thèmes dont devaient s’emparer les chartes de 2016 – , l’ordonnance calque l’opposabilité des accords susceptibles d’être conclus, sur celle des accords collectifs de travail.
En principe, un contrat ne s’applique qu’entre ceux qui l’ont signé ou ceux qui sont juridiquement représentés par les signataires (c’est l’effet relatif des contrats prévu par l’article 1199 du code civil). Au nom de la collectivité que constituent les salariés unis au même employeur (ou aux mêmes employeurs au niveau d’une profession), le code du travail fait prévaloir l’accord collectif sur le contrat de travail individuel, y compris si l’accord (dit de performance collective) est moins favorable que le contrat ; on sait l’opposition farouche des confédérations syndicales susvisées et des tribunaux à cette extension de la prévalence de l’accord collectif sur le contrat de travail individuel. La même prévalence du contrat collectif sur le contrat commercial individuel est prévue par le projet, remisant le principe de l’effet relatif du contrat.
Les organisations syndicales qui ont été vent debout pour contester l’autorité de l’accord collectif sur le contrat de travail, invitées aux réflexions sur l’élaboration de l’ordonnance, sont subitement disposées à transposer cette prévalence du contrat collectif sur le contrat commercial individuel, alors qu’à l’inverse du contrat de travail qui est résiduel de la relation entre l’employeur – qui dispose ès qualités du pouvoir d’organiser le travail – et le salarié, le contrat est la quintessence de la relation commerciale entre l’entrepreneur et ses clients et partenaires, y compris les plateformes. Ce n’est en effet que par l’existence du contrat que l’entrepreneur exprime l’acceptation du risque individuel, alors même que, précisément parce qu’il est indépendant, quiconque – pas même la plateforme – ne peut organiser son travail.
Dans la mesure où il est clair que l’ordonnance n’a pas vocation à requalifier la situation de faux entrepreneurs en vrais salariés – tâche qui relève des juridictions compétentes – soit elle a pour effet de faire disparaître l’entrepreneuriat indépendant – dont acte – soit elle viole tout à la fois les libertés fondamentales de contracter et d’entreprendre et sera donc nécessairement sanctionnée par le Conseil constitutionnel. L’attribution à une autorité publique d’un pouvoir de rendre des accords nationaux opposables de droit, par leur homologation, à des plateformes qui ne les auraient pas signés ou n’adhéreraient pas à des organisations signataires et aux entrepreneurs indépendants qui n’adhéreraient pas à une organisation signataire accentue encore le viol des libertés fondamentales.
Ordonnance inutile et inopportune
Légiférer sur le sujet de la protection des entrepreneurs – dont encore une fois l’importance est incontestable – dans le seul but de faire disparaître l’entrepreneuriat n’est ni utile ni opportun.
Cette ordonnance est inutile dans la mesure où des solutions simples existent ; les entrepreneurs peuvent se constituer en association (y compris créée à l’initiative des grandes confédérations syndicales) ; de telles associations peuvent négocier avec tel partenaire (telle plateforme), de telle sorte que les accords conclus s’appliquent aux adhérents de l’association. Gageons que la représentativité de ces associations en serait significativement renforcée.
L’ordonnance devrait se limiter à confirmer que ces accords ne peuvent pas, en tant que tels, être considérés comme une atteinte à la liberté de concurrence, dès lors qu’ils ont un objectif de protection des travailleurs indépendants.
Cette ordonnance est inopportune car de la même façon que, contrairement à la situation constatée dans la plupart des autres pays, le droit français a ‘salarisé’ une série de travailleurs indépendants par nature, notamment dans les domaines artistique, journalistique, de la recherche…, elle aura pour conséquence que, au-delà des livreurs et chauffeurs de VTC, d’autres entrepreneurs seront inéluctablement attraits au processus de salarisation au seul motif qu’ils rencontreraient leurs clients par l’intermédiation d’une plateforme ».
(Tribune initialement parue sur AEF et reproduite avec l’aimable autorisation de la rédaction)
