Le dernier soupir de l’article L. 1111-3 du Code du travail ?

Analyses - Publié le 25 sept. 2018 - Règles communes

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Arnaud Martinon Professeur Université Paris II Panthéon-Assas, Membre du Conseil scientifique Capstan

L’EXCLUSION DE CERTAINS SALARIES DU DECOMPTE DES EFFECTIFS

Petit rappel : l’article L. 1111-3 du Code du travail, qui porte sur la détermination des seuils d’effectifs de l’entreprise, exclut du décompte plusieurs catégories de salariés : les apprentis et, pour une certaine durée, les titulaires du contrat initiative-emploi, ceux d’un contrat d’accompagnement dans l’emploi et ceux d’un contrat de professionnalisation. La raison d’une telle exclusion est connue : il s’agit d’inciter l’entreprise à recruter des salariés sous cette forme d’emploi, salariés a priori plus vulnérables que les autres en raison par exemple de leur âge ou leur qualification. Le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 29 avril 2011 (déc. n° 2011-122 QPC), avait d’ailleurs souligné l’objectif principal : « le législateur a entendu alléger les contraintes susceptibles de peser sur les entreprises afin de favoriser l'insertion ou le retour de ces personnes sur le marché du travail ».

UNE EXCLUSION CONTRAIRE AU DROIT DE l’UE

Mais l’on se souvient aussi que la Cour de justice de l’Union européenne a déclaré :

1/ qu’« une réglementation nationale (…), qui exclut du calcul des effectifs de l’entreprise une catégorie déterminée des travailleurs, a pour conséquence de soustraire certains employeurs aux obligations prévues par la directive 2002/14 et de priver leurs travailleurs des droits reconnus par celle-ci. En conséquence, elle est de nature à vider lesdits droits de leur substance et ôte ainsi à cette directive son effet utile » ;

2/ que la « marge d’appréciation dont les États membres disposent en matière de politique sociale ne saurait avoir pour effet de vider de sa substance la mise en œuvre d’un principe fondamental du droit de l’Union ou d’une disposition de ce même droit » (CJUE, 15 janv. 2014, aff. C-176/12, arrêt AMS).

LA SITUATION DU DROIT FRANÇAIS AUJOURD’HUI…

On pouvait légitimement s'attendre à ce que les lois suivantes corrigent le texte...

A compter de cette date, on pouvait légitimement s’attendre à ce que les lois suivantes corrigent le texte, d’autant que la question était au cœur des réformes. Et pourtant, ni la loi Rebsamen, ni les ordonnances Macron, qui abordent le droit de la représentation du personnel (que dis-je ? qui le révolutionnent !), ne s’alignent sur l’exigence formulée par le juge européen.

… ET DEMAIN ?

L’actualité rompt le silence … Trois institutions majeures s’en mêlent aujourd’hui.

Le législateur d’abord qui, dans son projet de loi pour la liberté de choisir son avenir professionnel, réintègre dans le décompte des effectifs les titulaires de contrats uniques d’insertion (article 82 du projet de loi soumis à l’examen du Conseil constitutionnel). Au vœu formulé par des députés de renvoyer à plus tard le sujet, la ministre du travail, se prévalant des textes internationaux, répondra que ce texte, « qui porte uniquement sur les règles de calcul des effectifs applicables aux institutions représentatives du personnel, n’a aucun lien avec les seuils fiscaux et sociaux ».

Le Conseil d’Etat, ensuite. Consultée à l’occasion de l’examen du projet de loi précédemment évoqué, et s’étonnant de ce que le projet de loi réintègre les seuls titulaires de contrats initiative-emploi et ceux de contrats d’accompagnement dans l’emploi, la section sociale du Conseil d’Etat propose une modification plus générale du nouvel article L. 2301-1 du Code du travail « de sorte qu’il prenne en compte l’ensemble des salariés aujourd’hui exclus du calcul des effectifs de l’entreprise effectué pour déterminer si l’employeur est soumis à l’obligation d’installer les institutions représentatives du personnel ». On l’a vu, le Conseil d’Etat ne sera pas entendu.

Hasard du calendrier, le juge administratif entre sur le ring. Le Tribunal administratif de Paris vient de condamner pour faute l’Etat français : « la méconnaissance des dispositions de la directive 2002/14/CE par l’article L. 1111-3 du code du travail est constitutive d’une faute de nature à engager la responsabilité de l’Etat du fait des lois » (TA Paris, 17 juill. 2018, n° 1609631/3-1).

L’article L. 1111-3, dans son volet représentation du personnel, ne pourra pas demeurer ainsi bien longtemps.